导语：在药品管理法即将修订、疫苗管理法即将出台，罚则大大加重的背景下，不必过于担心对不法商家的轻纵。值得担心的，反而是假药处罚从重化趋势可能带来的负面效应。
文 | 丁阳
近日引发关注的海南“假宫颈癌疫苗”事件，昨日海南省卫生健康委员会等四部门通报了调查结果，明确该院存在违法进行九价宫颈癌疫苗接种行为，并对该院处8000元罚款，吊销《医疗机构执业许可证》。8000元这个数字，让很多人惊掉了下巴，甚至以为少了个“万”字，纷纷开骂罚得太轻，抨击这是鼓励当事机构继续违法。真是这样吗？
“只罚8000元”毫无疑问是误读，后续罚款可能上百万
据调查，博鳌银丰康养医院2018年1月涉嫌非法开展九价宫颈癌疫苗接种业务，总共接种38人，每人收费9000元。虽然这并非针对儿童的疫苗，业务量也不算大，但价格高昂，加之近年疫苗问题极其敏感，既然事件以“假疫苗”的名义曝光，注定引发大量呼吁严惩的舆论。
结果在权威发布的“海南四部门联合通报”中，居然只罚了区区8000元，还被大量媒体做到新闻标题中。对比起“长春长生公司被处罚没款91亿元”，8000元连根汗毛都算不上，这无疑让人们难以接受。有媒体直截了当地质疑：8000元罚款是不够的！
不过，仔细看这则“四部门通报”，就会发现批评声未免来得急切了些。所谓“罚款8000元”，分为两部分：一部分是银丰医院出借医疗美容科给某公司开展“医疗美容”等诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》相关规定，罚款5000；另一部分是银丰医院超范围执业，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条的规定，罚款3000。两部分罚款与假疫苗没有直接关系。
对于假疫苗的部分，通报是这么说的，“对银丰医院涉嫌使用的假疫苗，药品监管部门将进一步查清违法事实，查实后依照《药品管理法》给予顶格罚款。”“对构成犯罪的，将移交公安部门追究刑事责任。”
长生生物被处罚没款91亿元，依据的就是《药品管理法》。由于该公司生产流程存在严重问题，其生产的疫苗属于“劣药”，根据《药品管理法》第七十四条：生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款。长生生物违法所得18.9亿元，按顶格三倍罚款72.1亿元，罚没款共计91亿元，这个数字是这么来的。
而银丰医院违法所得已经没收，计201496.8元。现在要调查的就是这批疫苗属于什么性质，到底是所谓的走私国外疫苗，还是如爆料所称，是吉林四平某工厂生产的未知药水。查实之后，如果认定为假药，根据《药品管理法》第七十四条，销售假药的顶格处罚是货值的五倍。这意味着，对银丰医院的后续罚款会达到一百万元。
长生生物疫苗事件之后，国家对疫苗问题的重视上升到了前所未有的地步，药品管理法正在修订，疫苗管理法即将出台，两部法律在罚则方面都大大加重，生产销售假药、假疫苗最高或将处货值30倍罚款。新法正式出台后，再有长生生物这样的事件，罚款将多达近千亿元，这次的假宫颈癌疫苗事件，也将罚款600万元之多。有理由相信，在这样的背景之下，相关部门对不法商家不会轻纵。
严打销售“假药”、“假疫苗”很有必要，但某些情况下也会造成不当的过度打击
然而，对于本次假宫颈癌疫苗事件，我们有必要进一步思考。假如今后某医院给出高价者接种的确实是从海外走私、然而是正规生产销售的HPV疫苗，有没有必要给予其特别严厉的惩罚？如处以货值30倍罚款，以至于将相关责任人以“销售假药罪”论处，并判个几年呢？
长生生物生产的劣质疫苗，以及2016年引发关注的非法流通、失去冷链的问题疫苗，可能无效、乃至有害，让接种过的人以为自己有免疫力了，但实际上可能没有。北京大学医学部免疫学系副主任王月丹曾称此为“这是在杀人”，无疑是很严重的情形。但如果疫苗的问题只是走私，其生产、储存、流通、接种过程都符合相应的标准，且是小范围内自愿接种。相比之下，这样的“假疫苗”你是否还认为存在严重的问题呢？
这就涉及到一个老生常谈的问题，《药品管理法》第48条规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”以假药论处，这就是“假药”的定义，哪怕是在美国、日本等地正规生产的药物，只要在国内没有批准，销售的话，就算作假药，正规疫苗也被视为假疫苗。名噪一时的陆勇案，以其为原型的电影《我不是药神》，以及前不久引发关注的“聊城假药案”，其中的关键，都与“假药”的定义有关。
不要以为这个问题只与一般人关系不大的抗癌药有关。
就拿HPV疫苗来说，随着近年来国人对该疫苗认识的加深，需求在不断加大，然而刚刚上市的国内九价HPV疫苗非常短缺，排队甚至要排一年以上，堪称“一针难求”。如果不想排队，又不方便去香港等地接种，那走私HPV疫苗就成了一种选择。有道是，“国内真疫苗是假的，国外假疫苗是真的”，你很难说对这种“假疫苗”的需求不是一种正当需求。
再比如，很多人出国旅游的时候，喜欢买一些外国生产的药品，尤其去日本的时候，在“药妆店”扫货是很多人都会做的一件事，比如买一些龙角散、久光贴、眼药水、减肥药、美容产品等等，往往都不是处方药，随便就可以买到。但带回国之后，注意了，一旦你进行转卖，就有可能触犯“销售假药”罪。
浙江女老板日本代购网红药品，涉嫌销售假药罪，引自“都市快报”
这样的案例并不少见。比如北京一位全职妈妈孙某曾经营一家淘宝网店，主要销售海外婴幼儿服装等用品，但其店铺后来上架了一款外国产感冒小片和一款儿童舒缓止咳糖浆，被买家举报了。据孙某供述，药品是非处方药，且都是其在美国生活的大学同学从正规超市购买的。被警方抓获时，孙某共销售了不到10盒的感冒小片和止咳糖浆。经北京市食品药品监督管理局认定，孙某所销售的药品按假药论处，法院以销售假药罪判决孙某拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金1000元。
而众所周知，在中国，只要摊上刑责，就算是缓刑，影响也是很大的。然而仔细考虑类似这样的所谓“销售假药”的罪名，真的称得上是“罪刑相适应”吗？
“假药”定义或有待修改
中国政法大学教授罗翔指出，自2011年《刑法修正案（八）》删除了原刑法所要求“足以严重危及人体健康”后，“销售假药罪”的处罚范围就被极大地扩张，“我不是药神”式的案件如潮水一般涌至司法机关。于是，2014年两高发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，确立了销售假药罪的免责事由：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
《解释》的起草人指出：如有的利用民间偏方、土方、秘方私自加工的“土药”，虽未经管理部门批准，但当地群众已普遍认可其疗效；未经批准擅自进口的“洋药”，尽管违反了我国药品管理制度，但并不会实际危害人体健康，相反对治疗有关疾病确有效果，很多情况下行为人还是应患者或者患者家属要求代为购买后转售。对此类案件，如不论数量多少、有否造成实际危害，一律定罪处罚，不符合实事求是精神，也难以为社会公众理解。
这个《解释》无疑是让人信服的。然而在严打假药、假疫苗，加重处罚的背景下，《解释》的这一精神能否普遍应用到各个具体案例中，是存在疑问的。
并不是说，未经批准进口的国外、境外药品，以及根据民间传统配方私自加工的药品就应当允许随便销售（类似行为不仅在中国内地违法，在香港地区一样违法），更不是说要取消“销售假药罪”，毕竟，“假药“这个词最容易让人们警惕其危害。但是，“假药”的定义是可以考虑进行修改的，像境外正规生产的药品，非要认定为假药，不仅违背民众的常识认知，某种意义上还浪费了司法资源。
至于具体可以怎么做，已经有一些正在讨论的方案，比如有种意见认为可以按严重程度把假药分为“甲类假药”、“乙类假药”、“丙类假药”。这无疑是个值得深入讨论的问题。目前，药品管理法（修订草案）正在审议之中，希望假药的定义能够得到调整。或许届时，我们就能看到在严厉打击某些恶性生产、销售假药行为的同时，能够以非法经营乃至行政、工商等相对柔和的手段处理一些“代购海外正规药物”的情况，不至于让一些危害不大的行为承受过重的法律责任。
